[摘要] 建设工程实践中，发包人(招标人)常常利用地位优势，迫使承包人(中标人)签订“黑白合同”，双方中标备案的施工合同，俗称“白合同”，但适用“白合同”的关键条件即“实质性变更”。
一、合同“实质性内容”的缘起
建设工程实务中比较常见的一类问题是黑白合同问题，即建设单位和施工单位就同一建设项目签订了两份合同，其中一份是双方中标备案的施工合同，俗称“白合同”或“阳合同”，另一份是双方另行签订的实质性内容与白合同不一致的施工合同，俗称“黑合同”或“阴合同”。
针对黑白合同这个问题，2004年最高人民法院颁布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《建工合同司法解释(一)》)第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”根据该条规定，建设工程施工合同存在黑白合同情形的，应以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。
上述条文规定的法律出处在于《招标投标法》第四十六条，该条法律规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《建工合同司法解释(一)》的该条规定，其立法目的在于维护招标投标的竞争秩序，维护公平公开公正原则，保障其他投标人的合法权益。
2019年2月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(以下简称《建设工程司法解释(二)》)第一条，“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”
以上法律规定确定了黑白合同的适用问题，但无一例外的都提到了适用“白合同”的关键条件即“实质性变更”。
二、合同“实质性内容变更”的界定
究竟何为“实质性内容变更”呢?《建设工程司法解释(二)》将其明确为“工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等”，此规定采用不完全列举方式，即除了上述四项内容外，其他条款亦有可能成为实质性内容，根据上述法律、行政法规、司法解释和司法文件的规定，可以从以下角度对实质性内容变更进行界定：
第一，自立法目的而言，法律或司法解释规定不得对招投标合同做出实质性变更，是防止招标投标制度遭到破坏，其根本目的在于保障建设工程质量和维护建设工程市场秩序，以及招标投标人之间利益的平衡。最高人民法院杜万华法官主编的《<第八次全国法院民事商事审判工作会议(民事部分)纪要>理解与适用》一书中指出，对于“实质性变更”的认定，“把握原则是既要保障当事人合同变更权正当行使，又要防止当事人通过签订‘黑白合同’，作为不正当竞争手段，达到损害招投标市场秩序、损害其他投标人合法权益的目的。”
第二，自变更的内容及程度而言，须是招投标合同的核心和实质内容，且此种变更使当事人的权利义务发生较大变化。变更的内容和程度是判断实质性变更的客观要件，此种检视的合理性在于对合同内容进行重大变动可能会改变合同的同一性，进而彻底破坏原有招投标程序所确立的利益分配安排。这一点对于以公共利益为重点规范的强制性招标项目而言尤为重要。实践中，以该种方式对实质性内容及变更进行判断相对简便、客观，因此应用普遍。
第三，从当事人签订补充协议主观目的的正当性而言，需判断是否有规避招投标制度的故意。如果当事人变更合同的目的在于架空招投标程序，达成私自交易的结果，则该种变更行为不具有正当性，应当受到否定性评价。如果当事人的目的在于更好的履行原协议，则具备正当的属性，应当受到法律保护。上述区分的意义还在于，当事人恶意、私下的变更行为，系以其他主体利益为代价，破坏了原中标合同的利益分配原则;而善意、必要的变更，对各方主体均有裨益，系对原中标合同利益分配原则的优化。
三、合同“实质性内容”仍存在争议
除了工程价款、工程质量和工程期限等基本达成共识的事项之外，根据《合同法》第十二条、第三十条、第二百七十五条，中标合同的其他主要条款还可能包括违约责任、争议解决方式、质保金与质保期等。对于该等事项变更，是否属于实质性内容的变更，司法实践中尚无统一、明确的裁判标准，仅能通过个案裁判加以初步判断：
第一，关于违约责任是否属于合同实质性内容的范围，司法实践存在不同理解。原则上不应将违约责任条款认定为中标合同的实质性内容，对违约责任的变更，不应适用上述“变更中标合同实质性内容”的相关司法解释规定。违约责任的性质是对合同义务不履行或不适当履行时的补救或平衡，而并非合同义务本身。在当事人通过意思表示变更违约责任条款时，应首先尊重当事人的意思表示，维护意思自治。
第二，关于管辖等争议解决条款是否属于合同实质性内容的范围，司法实践也存在不同理解。我们认为管辖等争议解决条款的变更，同样涉及意思自治与招投标秩序维护两个法律价值的冲突与衡平，在没有明显损害国家利益、社会公共利益或相关主体利益的情况下，没有必要否定补充协议或变更协议中关于管辖条款约定的效力。
第三，关于质保期与质保金的变更，是否属于合同实质性内容变更的范围，司法实践也存在不同理解。有观点认为，该类事项的变更属于实质性内容的变更，应当以变更前的约定为准，也有观点认为，后续签订的合同是对先前合同的补充，在不违反强制性法规的情况下，应当认定有效。
实践中关于工程价款、工期、质量之外的其他合同内容变化是否属于实质性内容变更还存在较多争议。对此类问题应当综合判断，考察变更是否违反招投标制度，客观上当事人的权利义务是否因此发生较大变化，主观上当事人是否有规避招投标制度的故意。此外，根据相关的实践经验，通常在工程内容、工程基础未有实质变化的情况下，当事人在招投标合同之外另行签订的协议，一般都有实质性内容变更的嫌疑。而在施工过程中，因工程量发生变化，或者发生重大设计变更，或者由于原有工程资料、文件等不齐全或疏漏造成原有计价方式或工程期限不合理等，当事人达成的补充协议，则具有客观合理性，不应认定为实质性内容变更。
怎么样，看完上面的分享，对于工程施工合同里“实质性内容变更”有了更准确地认识了吧，希望以上内容对大家的学习和工作能产生帮助。建筑界合同频道将持续整理建设工程施工合同相关建设工程施工合同相关合同知识，欢迎关注。
