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好的施工合同文件是如何编制的?

2019
03/01
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Kaloosh

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建筑界
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【摘要】1、合同文件是以招标文件为基础形成的,在编制招标文件时就应充分熟悉有关的法律文件,了解国家制定的项目建设有关法规与规定,如合同法、

1、合同文件是以招标文件为基础形成的,在编制招标文件时就应充分熟悉有关的法律文件,了解国家制定的项目建设有关法规与规定,如合同法、建筑法、招标投标法、项目管理有关规定、建筑工程质量管理规定、工程验收规定等等。还要了解有关规范如监理规范等。此外,在许多情况下,并不是所有大小问题的解决都有法律、法规可依,但是却有大家熟知和认可的惯例,这些惯例在编制合同文件解决具体问题时都是很有参考价值的。

2、应有一份可资依据的达到要求深度的设计文件和图纸,包括勘探资料。因为任何设计的缺陷连带的不仅是增加发包人的费用支出,而且还有工期与质量问题。合同编制者应深入研究任何设计可能存在的缺陷,现场条件可能出现的变化,和可能发生的施工变更,并在合同条款编写时应用一定的技巧,将克服缺陷的工作交由承包人去做,从增加承包人的工作内容上去化解设计缺陷带给发包人的风险;明确、细致地规定应对任何变化的措施。实践证明,这样作比事先“糊涂”事后补救要容易得多,花费也会少。

承包商的一般义务和责任是对工程进行施工、竣工和缺陷修补,而且应对所有现场作业和施工方法的正确性和安全性负全部责任。完成某项工程,不同施工单位可能有不同的做法,发包人的目的是取得一个好工程,不必强求施工单位一定要采用自己认定的施工工艺,只要能达到设计要求、符合相关的施工规范、满足验收标准,就应给施工单位自行选择具体施工工艺的权力。国外通行的做法是施工图(他们叫详细设计)由施工单位去完成,这是由于掌握具体施工工艺是施工单位的强项。我曾遇到过有一位发包人在建设楼房时,委托的设计单位不仅提出了设计,而且还规定了具体、详细的施工工艺。这样,施工单位就直接采用设计单位提出的工艺,而不考虑设计工艺是否有任何不足,按照其设计的工艺施工,结果基础出现了缺陷,设计单位说是施工单位的责任,施工单位说是设计单位的责任,双方争执不下,为发包人造成了困难,特别是为工程安全留下了隐患。因此,在合同编制时,仅应明确发包人的目的是取得一个符合设计的合格工程,而不宜具体指定为取得合格工程承包人必须采用什么施工方法。发包人可以对承包人的施工方法进行审查,但审查同意绝不免除承包人的责任,这是国际惯例。

3、使用合同范本是国际上通行的做法。世界银行就明确要求凡是使用世界银行贷款的项目,招标时必须使用它规定的合同范本。我国各行业大多也制定了自己的行业范本,如建设部制定的“建设工程施工合同(示范文本)”。这些范本吸收了国际的和我国的项目建设与管理经验,是字斟句酌编制出来的,对合同执行过程中遇到的问题都有明确的解决方式。范本已使合同双方的权利、义务、风险责任达到了总体平衡,采用这些范本可以简化合同文件的编制,可以避免自己编制合同时客观上易于较多地考虑发包人的利益而形成不平等合约,从而给承包人带来较大风险的弊端。任何此类弊端都可能导致承包人提高投标报价,最终给发包人带来更多的费用支出。 

由于工程的多种多样性,施工中所遇问题的复杂性,合同范本中的商务条款分成了通用条款和专用条款。通用条款是针对所有工程普遍适用的,一般要求不得更改地全部采用。专用条款是针对具体工程的,是对通用条款中相应条款的修改或补充。发包人应依据其工程实际编制出专用条款,替代或修改通用条款中的相应条款,这是我们编制合同的重点。

4、编制专用条款时要在充分认识本项目特点的基础上,研究不同规定对项目建设工期、质量,对发包人、承包人经济利益的影响,从而恰当地做出约定。如关于预付款问题,发包人可以给,也可以不给,但其后果是不同的。如果不给予预付款,承包人在进场后需要垫支材料采购费,垫支是有费用成本的,其报价必然要因考虑这部分费用成本而提高;再如合同价款支付方式,苛刻的支付方式,必然导致承包人的高报价;再如价格调整问题,有的地方在实行工程量清单计价实施细则中规定,把涨价因素放入风险因素中考虑,这当然无可非议。但是对于某些施工期较长的项目如三年或更多,就需要考虑这种规定的利弊。世界银行的惯例是施工期超过18个月,就应考虑物价变动而进行价格调整问题。过去我们有的文件也提出过超过12个月时实行价格调整。在长施工期内社会物价的涨落,不是一个有经验的承包商可以准确预见到的,如果没有价格调整的规定,为应对这种风险,承包人理所当然的在报价中要考虑对策,发包人肯定为此要付出代价。在工程施工期限较长时对价格进行调整,合同双方都不吃亏。如果不讲条件、不管施工期长短,一律执行不进行价格调整的规定,当遇到物价下降时,发包人的支付将比实际需要为多;当物价上涨时,承包人将付出较大的成本,当这种成本大到一定程度时,承包人将有无法承受之虑,从而为降低工程质量留下隐患。一般讲我国的承包商承受风险的能力都不是很强,更应小心。

编制合同时还应注意出现任何施工问题时皆为单一责任,即任何问题只有一个责任承担人,这对施工管理非常重要。比如当发包人考虑实行自供材料时,必须同时考虑因此而必然带来的工程质量责任的交叉问题如何解决。因为一旦施工中出现工程质量问题,将会引起材料质量与施工质量的争议,这是项目管理者不希望遇到的事。

对于范本中通用条款、专用条款均未写明而在实际中又会遇到的事项,在编制专用条款时均应予以补充。如履约保证金的退还办法,预留金、暂定金的使用程序等。再如关于税金计算问题,在执行工程量清单计价有关文件中说明“其他项目费”是税金计算的基数。这里显然有一个疏忽,即“其他项目费”包括预留金和暂定金,这两种费用都界定为用于尚未确定发生的项目,既然尚未确定,那就是说不一定会发生,如果不发生,承包人当然不会缴税,而这部分价款却因为已纳入税金计算基数付给了承包人,这显然不合适。 

5、应该特别说明的是,项目施工中所发生的一切都会涉及合同双方任一方的经济利益,因此合同编制者必须坚持公平、公正的原则,把任何问题的处理规定都看作是保护当事方合法权益的行为,不要将设计深度不够和建设条件不清的风险、不可预见和不能防范的风险甚至发包人的风险等推给承包人承担。任何不公平的规定,必然促使利益受到侵害的一方,采取相应的对策和措施,以求补偿其损失。

由于合同条款是由发包人在招标文件中体现出来,因此发包人在合同条款的制定上处于主导地位、主动地位。承包人依据招标文件中合同条款写明的各种要求、限制或条件,提出自己的应对措施与相应的报价,处于被动地位。使得某些发包人误以为合同条款可以由自己用“霸主”的气势去任意规定,这是不对的。须知,建设项目是由承包人施工的,一旦中标签订了合同,承包人进了施工现场,在某种程度上他会变为主动方,如果不能在合同中体现充分的公平,最终受害最大者将会是发包人自己。

总之:对于发包人讲,付出合理的价格取得一个合格的工程,是他的最大利益所在。对承包人讲,建设出一个合格的工程,取得合理的利润,是他的最大利益所在。要取得这种双赢的结果,必须注意编制一份全面、正确、公平、公正的施工合同文件,作为项目管理的依据。

 

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